Bylock bumerang gibi çarpacak!

     
Birleşmiş Milletler Uluslararası Ceza Mahkemesi (MICT) soykırım yargıcı Aydın Sefa Akay, telefonuna ByLock  indirdiği iddiasıyla tutuklanmıştı. Ne uluslararası yargıç olmasından kaynaklı dokunulmazlığı ne de “cemaatçi değilim, masonum” şeklindeki savunması Akay’ın tutuklanmasını engelleyebilmişti. Geçtiğimiz günlerde MICT Başkanlığı Akay’ın dokunulmazlığı sebebiyle tutukluluk halinin derhal sonlandırılması ve suçlamaların düşürülmesi emrine karar verdi ve bu emirle; Türkiye, Akay’ın en geç 14 Şubat 2017 tarihine kadar serbest bırakılması konusunda uyarıldı.

Olağanüstü Hal’in getirdiği gayri-hukuki atmosfer içerisinde, hiçbir hukuki değeri ve geçerliliği olmayan ByLock listeleriyle şu ana kadar 105 bin kişi gözaltına alındı ve yargıç Akay gibi 44 bin kişi tutuklandı. Bunlar yetmezmiş gibi bu makale kaleme alındığı sırada MİT’in 122 bin kişilik yeni listesi gündeme oturdu.

Yine de biz daha çok Yargıç Akay hadisesine odaklanacağız. İleride AİHM ve BM Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde dava olarak görüleceği muhakkak olan “ByLock cadı avı”, şimdiden uluslararası kurumların gündemine girmiş oldu. Hazır konu uluslararası bir boyut kazanmışken, cadı avının mimarları uyanık polislere ve aymaz savcı-hakimlere küçük ama uluslararası çapta bir hukuk uyarısı yapılması yerinde olacaktır.

ByLock Modülü
Baklavacıdan futbol hakemine binlerce kişinin terör ve darbe gibi ciddi iddialarla suçlanmasına, “Google Play ve Apple Store’dan herkesin kullanımına açık ByLock’un indirilmesini gerekçe göstermek” her şeyden önce hukuki bir acziyet. Üstelik ortada yazışmalar, yani suçlamayı gerektirecek bir içerik de yok. 

Asıl dikkat çekici husus ise, kolluk raporlarında suçlanan kişilerin adlarının “ByLock Modülü” adı verilen bir modülden oluşturulduğu iddiası. Burada Ceza Muhakemesi Kanununun standartlarına sahip ham bir veriden bahsetmiyoruz. Adı üzerinde “modül”, istihbarat birimleri tarafından oluşturulmuş bir yazılım, yani bir el ürünü… Dolayısıyla modülün kendisinin bizzat delil olarak varsayımı söz konusu dahi değilken, bu modüle göre oluşturulan listeler elbette delil olamaz.

Akıllarınca Uyanık Polisler
Geçtiğimiz günlerde KHK ile mağdur edilmiş akademisyenleri darp eden bir polis memurunun Facebook sayfasından olaydan nasıl sıyırabileceğini sorması üzerine meslektaşlarının “tutanaklı” tavsiyeleri sosyal medyada gündem olmuştu. Mesajın altına “tutanağı şöyle şöyle tut” nasihatlerinden “polisi zabıt kurtarır” özlü sözüne kadar birçok uyanık polis tavsiyeleri sıralanmış…

ByLock’la  ilgili kolluk tutanaklarında da aynı “uyanık suçlu polis” refleksi görülüyor. Polis tarafından, savcılıklara ve mahkemelere gönderilen listelerin altında “ByLock modülü ile ilgili bilgiler, PVSK Ek.7 madde kapsamında ve istihbari mahiyette olduğundan hukuki delil niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle haricen delillendirilmedikçe yapılacak adli ve idari işlemlerde bizzat gerekçe teşkil etmez” şeklinde uyarı notları bulunmakta. Buradan bakıldığında ByLock listelerinin ham bir veri olmadığı, istihbarat birimlerinin el ürünü olan bir modülden oluşturulduğu, hukuki bir geçerliliğinin olmadığı, böylece kişiler aleyhine adli veya idari işlemlerde kullanılamayacağı açıkça anlaşılıyor. Üstelik aynı şekilde MİT Kanunu da, bu gibi bulguların istihbarat faaliyeti dışında kullanılmasını yasaklıyor.

İstihbari Veriler Neden Delil Olarak Kullanılamaz?
Adli soruşturmalarda delil toplama usulü ile ilgili hükümler Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) düzenlemiştir. Buna göre ne tür delilin, hangi tedbirle ve hangi mercilerin talimat veya kararıyla toplanacağı açıkça bellidir. Bu kanunun çizdiği çerçevenin dışında toplanmış bulgular, hukuka aykırı delillerdir ve Anayasa’nın 38, CMK’nun 206, 217 ve 289 maddelerine göre hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılması yasaktır.

Delilin sahteciliğe ve iftiraya açık olmaması, ancak usule dair hükümlerle sağlanır. Mesela adli soruşturmalarda dijital bir delilin toplanması; savcının talebi üzerine hakimin kararı, sonrasında yetkili ve eğitimli personelin ruhsatlı cihazlarla ilgililer huzurunda dijital cihazdan imaj alma işlemi ve imajın bir suretinin şüpheliye verilmesi, imaj işlemine dair “hash” değerlerinin olduğu tutanakların tutulması, imajların ruhsatlı programlarla incelenmesi gibi kırk türlü teferruatı olan ve her birisi denetim ve itiraza açık aleni işlemlerle gerçekleşir. Bu usul silsilesinden birinin dahi eksikliği delili hukuka aykırı hale getirir. Bu işlemler akabinde, şüpheli dijital delilin sahte olduğunu savunsa, “hash” değeri belli olan ham veri üzerinden yapılacak karşılaştırmayla delilin sağlaması yapılabilecektir. 

İstihbari faaliyetler ise adli sürecin yani CMK’nun çerçevesinin dışındadır. Usul ve denetim kaygısı olmayan istihbari verilerin adli soruşturmalarda kullanılması kişileri telafisi imkansız zararlara açık hale getirir. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin 9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı kararında “İstihbari Nitelikte Olan Bu Bilgiler Hukuki Bir Delil Olarak Kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” denilerek istihbari verilerin delil olarak kullanılması yasaklanmıştır.

 “ByLock Modülüne” bakıldığında ortada ne mahkeme kararı ne de usule uygun bir toplama veya delil tespiti vardır. Herhangi bir CMK işlemi yoktur ki adli soruşturmaların konusu olsun… Her şeyden öte ortada denetim veya sağlama işlemine açık hukuki standartlara sahip ham bir veri dahi yoktur. Sadece el ürünü hazırlanmış bir liste… Şu durumda, ByLock listesinde olduğu iddia edilen bir kişi, kendisine iftira atıldığını, adının el ürünü bu listeye haricen dahil edildiğini iddia etse, aksini ispat edecek bir sağlama işlemi yapılma durumu söz konusu bile değildir. Sadece bu açından bile ByLock listeleri ne somut ne delil ne de hukukidir.

Bu Zabıt Uyanık Polisleri Kurtaramaz
MİT’in ve Emniyet İstihbarat’ın basına yansıyan yüzlerce belgesinde “istihbari mahiyette olduğundan hukuki delil niteliği taşımamaktadır” şeklinde matbu bir uyarının yapıldığı görülmekte. Yani istihbarat birimlerinin yazışmalarında kullandıkları, önemli ve yerinde bir uyarı. Ancak adli bir soruşturmada bu tür uyarıların olduğu yazışmalar asla kullanılamaz. Çünkü adli soruşturmalar başından sonuna kadar ve her yönüyle CMK çerçevesinde yürütülür. Yani bu mecra hukuki deliller dünyasıdır… Ancak basında görüldüğü kadarıyla, ByLock listeleri savcılıklara Terörle Mücadele veya Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele gibi adli kolluk birimlerince gönderiliyor. “İstihbaridir, delil olarak kullanılmaz” uyarısı istihbarat birimlerinin yazışmalardaki amentüsü iken, adli kolluğun bu uyarıyla bir belgeyi adli soruşturma dosyasına dahil etmesi tam bir hukuk skandalıdır. Hem “hukuki delil niteliği taşımamaktadır” uyarısı yazıp hem de bu belgeyi adli bir dosya kapsamında savcılığa veya mahkemeye göndermek, hukuki delil olmayan bir şeyi CMK’nun çerçevesini çizdiği hukuki delillerin muhakeme sürecinde dolaşıma sokmak demektir.

Adli kolluk delil toplama işlemlerinde usule riayet etmeli ki itiraz durumunda delilin sağlama işlemi yapılabilsin. Denetimi ve sağlaması olmayan bir veri adli sürece dahil edilemez, kişilere bu tür verilerle suç isnat edilemez. Polisin güya el ürünü modülden oluşturup savcılığa gönderdiği listedeki bir kişi, “ben hiçbir zaman ByLock kullanmadım, adım modül denen şeye haricen eklenmiş, şahsıma iftira atılıyor, ilgililerden şikayetçiyim” dese bu polisler veya ilgili istihbarat personeli, bu şikayete karşı somut ve hukuki (üzerinde oynanmamış) ham bir veri gösteremeyeceklerinden iftira suçu tastamam üzerlerinde kalacaktır.

Yarın memlekete hukuk geldiğinde bu uyanık polislerin “ya biz delil değil dedik, savcı-hakim bu listeyle tutukladıysa biz n’apalım, biz uyardık kardeşim” demeleri kendilerini sorumluluktan kurtarmayacaktır. Bir şey delil değilse ve üstelik sen de “delil değil” diyorsan onu delil gibi adli sürece sokamazsın. Adama sorarlar hem listelere “hukuki delil niteliği taşımamaktadır” “adli ve idari işlemlerde gerekçe teşkil etmez” yazdın hem de bu listeleri adli işlemlere dahil ederek şahısl
ara suç isnat ettin öyle mi? Yemezler…

Gelelim Savcı-Hakimlere
Polisler devran döner de hukuk işlerse sakata gelmeyelim diye listelere “delil değildir” uyarısı ekleyip adli kolluk görevlerine istihbaratçılık makyajı çekip akıllarınca uyanıklık yapıyor da, savcı ve hakimlere ne demeli! Hiçbir hukuki geçerliliği olmayan ve uyanık polislerce “istihbari mahiyette olduğundan hukuki delil niteliği taşımamaktadır” “adli ve idari işlemlerde  gerekçe teşkil etmez” uyarısı yazılmış listeleri gerekçe göstererek binlerce kişiyi tutuklamaya sevk ediyorlar ve tutukluyorlar. O derece ki bir BM UCM yargıcını bu listelerden tutuklayacak kadar körleşmişler.

Tutuklama nedenlerinin sayıldığı CMK md. 100’e göre kişi hakkında tutuklama kararı verilebilmesi için “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin” bulunması gerekiyor. Ancak tutuklama gerekçesi gösterilen ByLock listeleri ne somut delil ne de hukukidir… İstihbari mahiyetteki bir listenin somut olması zaten mümkün değildir. Hukuki standartlara sahip ham bir veri olmayan el ürünü bir modülün kendisi bizzat delil değilken, bu modülden oluşturulduğu iddia edilen bir liste nasıl delil olarak kabul edilebilsin ki!

Öte yandan soyut ByLock listeleri ile isnat edilen terör ve darbe suçlamaları arasında  somut bir illiyet bağı da bulunmamaktadır. Son derece kuvvetli ve cebir-şiddete yönelik somut delillerle ancak isnat edilebilecek bu derece ciddi suçların Google Play’den ve Apple Store’dan herkesin kullanımına açık bir programın indirilmesiyle işlendiğini iddia etmek, terör ve darbe suçlarının maddi ve manevi şartlarını görmezden gelme demektir. Bu şekilde el ürünü istihbari listelerle kişilere soyut terör ve darbe suçlamaları yöneltmek kelimenin tam anlamıyla iftira suçudur.  Kaldı ki şahısların böyle bir programı indirip indirmediğine, indirdiyse kullanıldığına veya kullanıldıysa muhteviyatına CMK’nun hükümleri çerçevesinde elde edilmiş somut ve hukuki bir tespit de yoktur.

Görünen o ki polisler akıllarınca “polisi zabıt kurtarır” diyerek uyanık davranmaya çalışırken, savcı ve hakimler “varlığım, diktatörlük varlığına feda olsun” diyerek aymazlığın dibine vurmakta, tümden taşın altına girerek geleceklerini ateşe atmaktalar. Hakim ve savcıların bu derece körlüklerini görünce insanın “zarara rızasıyla girene merhamet edilmez” diyesi geliyor.

Birlikte Yargılanacaklar
Polisler, savcılar ve hakimler her şeyden önce on binlerce insana karşı TCK md 267’de belirtilen iftira suçunu işlemekteler. Sadece ByLock listelerinin hukuksuz bir şekilde delil gibi kullanılması değil, bu soyut listelerle isnat edilen suçlamalar arasında illiyet bağı bulunmaması da iftira suçunu oluşturmakta. Yani kişilerin “ben ByLock kullanmadım, iftira atılıyor” şeklinde haklı itiraz ve şikayetleri olabileceği gibi, velev ki gerçekten ByLock indirmiş olsun, bir kişiye bundan dolayı terör ve darbe suçlaması yöneltilmiş olması dahi iftira suçunu oluşturmaktadır. Şu kadar var ki maddenin 2. fıkrasına göre ByLock listelerinin delil gibi uydurulmuş olması, ayrıca cezayı yarı oranda artırır. 

İftira suçu maddesinin 4. fıkrasına göre ise ByLock cadı avıyla kişilerin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde; iftira edenler, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu da işlemiş sayılırlar. Yani TCK md 109/3-d’de belirtilen kamu görevlisinin bir kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ayrıca cezalandırılırlar.

Akay’ın tutukluluğuna gösterilen uluslararası tepkinin, “ByLock cadı avının” bir gün uluslararası çapta yargılanacağının işareti olarak okumak hiç de zor değil… Peki konunun uluslararası cezalık yönü nedir? 

Türkiye’de son 3 yıldır ve özellikle 15 Temmuz sonrası toplumun bir kesimine karşı tamamen siyasi saiklerle ve siyasilerin plan ve projeleri kapsamında sistemli bir devlet terörü estirilmekte, bu siyasi emeller için yargı ve kolluk sopa gibi kullanılmakta… ByLock cadı avı da bu sistemli faaliyetlerin bir parçası. ByLock tutuklamaları bir tedbir değil, toplumun bir kesimine karşı oluşturulmuş istihbari listelerden hareketle ceza olarak uygulanmakta… İşte bu noktada hemen yukarıda belirttiğimiz ByLock iftirasıyla gözaltına alınan ve tutuklanan on binlerce kişiye karşı işlenen hürriyeti tahdit suçu uluslararası bir suçun konusuna girivermektedir.

İnsanlığa Karşı Suçların ele alındığı TCK md 77’de “Aşağıdaki fiillerin, siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi, insanlığa karşı suç oluşturur:” denmekte ve maddenin d fıkrasında “Kişi hürriyetinden yoksun kılma” bu fiiller arasında sayılmaktadır. Buna göre, sırf cemaatçi veya muhalif diye “ByLock cadı avıyla” gözaltına alınarak ve tutuklanarak  hürriyetleri tahdit edilen on binlerce mağdura karşı 
İnsanlığa Karşı Suç işlenmektedir.

TCK md 77’deki İnsanlığa Karşı Suçlar, soykırım suçu gibi kanunun Uluslararası Suçlar Bölümünde ele alınmakta olup, bu suç Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar sebebiyle TCK’da bulunması gereken bir suçtur. Yargılamasına gelince, aynen soykırım da olduğu gibi bu suç her yerde ve özellikle tutuklu yargıç Akay’ın görev yaptığı BM/UCM’de yargılanabilmekte ve bu suçta zamanaşımı işlememektedir.

Son olarak kendilerini uyandık sanan polislere ve vahameti bildiği halde paralize olmuş gibi devam eden savcı ve hakimlere seslenelim; bu cümleden bahisle bir gün hepiniz birlikte yargılanacaksınız! Şanslısınız ki size yapılan suçlamalar, sizin yaptığınız gibi soyut ve gayri-hukuki olmayacak… Hiçbirinize isnat edilen suçun dayanağında “istihbari delildir, kullanılamaz” yazmayacak. İmzaladığınız o ne idüğü belirsiz listeler, o talimatlar ve o kararlar, somut delil olarak karşınıza çıkacak. Kaçmanız da fayda etmeyecek, işlediğiniz İnsanlığa Karşı Suçtan ötürü uluslarası ceza müesseseleri peşinizi bırakmayacak. İşte o gün Akay’ın mesai arkadaşlarıyla tanışmış olacaksınız.