“İslam fıkhının ana kaidelerinden birisi, şüpheli şeylerden titizlikle kaçınmayı usul edinmektir. Nitekim Tirmizi tarafından nakledilen bir hadiste Hz. Peygamber, “Sana şüphe veren şeyi bırak, şüphe vermeyene bak” diye söylemiştir.”
Ahval Haber’in hukukçu yazarlarından Emre Tan, Türk Lirası’ndaki değer kaybının ardından devreye sokulan ‘kur korumalı TL vadeli mevduat’ hesaplarına ilişkin Hayrettin Karaman’ın ileri sürdüğü “Faiz değil, hibe” görüşünü değerlendirdiği yazısında; hibede ‘kamuyu zarara uğratmama’ ve ‘ayrım gözetmeme’ esaslarına dikkati çekti.
Tan’ın yazısı şöyle;
Yeni Şafak Gazetesi yazarı Hayrettin Karaman’ın, 26.12.2021 tarihli köşe yazısında “Bazı hocalar, devletin ödemesinin faiz olduğu kanaatindeler. Ben bu kanaatte değilim, “devletin ödemesi hibedir” diyorum” şeklinde hukuki görüşünü öne sürmesi üzerine, bu görüşün hukuki isabetinin irdelenmesi, bu yazının konusunu oluşturmaktadır.
Bu yazıda özellikle Karaman’ın işaret ettiği kısmın “hibe olup olmadığı” üzerinde duracağız. Söz konusu tutarın “faiz olup olmadığı” ise belki daha sonra yazılabilecek bir yazının konusu olabilir.
“Kur Korumalı TL Vadeli Mevduat Hesabı” isimli düzenleme hususunda 21/12/2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan ve mevduat ve katılım fonu sahiplerine sağlanacak desteğe ilişkin usul ve esasları düzenleyen Tebliğ’in 5/2 maddesine göre, söz konusu hesap kapsamında bankada vadeli parası yani vadeli mevduatı bulunanlar, seçmiş oldukları vade sonunda bir faiz elde edeceklerdir. Ancak vade sonundaki kur, alınan faizden fazla ise aradaki fark ilgiliye ödenecektir.
İşte bu fark’ın hukuki niteliğinin hibe olup olmadığını değerlendirelim:
Borçlar Kanunu’nunda hibe “Bağışlama sözleşmesi, bağışlayanın sağlararası sonuç doğurmak üzere, malvarlığından bağışlanana karşılıksız olarak bir kazandırma yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Henüz edinilmemiş olan bir haktan feragat etmek veya bir mirası reddetmek, bağışlama değildir” şeklinde düzenlenmiştir.
Abdulkadir Şener, İslam Hukukunda Hibe isimli eserinde, “İslam Hukukunda hibe farklı şekillerde tanımlanmakta ise de, hibenin genel kabul gören tarifi modern hukuktan farklılaşmamaktadır. Buna göre hibe, ivaz şart koşulmaksızın bir malın hali hazırda temlikidir” demektedir.
Söz konusu hukuki düzenleme, Mecelle’nin 833. maddesinde de “Hibe bilâ ivaz bir malı âhara temliktir” şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre hibenin, bilâ ivaz yani karşılıksız olarak yapılması gerekir. Karşılıklı yapılması durumunda hibe akdi, satım akdine döner.
Şener, aynı eserinde, “İslâm hukuk ekollerinden Hanefilere, Şafii, Ahmed b. Hanbel ve Sevri ile Zahirilere göre hibe konusu olan şeyin bağışlandığı anda vâhibin (hibe edenin) mamelekinde mevcut olması şarttır. Buna göre bir bağın meydana gelecek üzümünü veya bir kısrağın doğacak olan yavrusunu hibe etmek sahih değildir. Malikiler bu konuda farklı görüştedir” düşüncesindedir.
Diyanet İşleri eski Başkanı Ali Bardakoğlu İslam Ansiklopedisindeki Hibe maddesinde hibeyi tanımlarken, “Öte yandan, hibe esasında insanlar arasında sevgi, dostluk ve yardımlaşmayı teşvik ettiği ve geliştirdiği için İslam Hukukunda mendup bir işlem olarak görülmüşse de kanuna karşı hile teşkil edecek şekilde farklı amaçlar için kullanıldığında veya olumsuz sonuçlara yol açtığında aynı teşviki görmez, hatta duruma göre mekruh veya haram hükmünü alabilir” der.
Diğer taraftan, anne ve babanın sağlıklarında çocuklarına yaptıkları hibede onlar arasında ayırım gözetmemeleri, onlara eşit veya adaletli davranmaları gerekir.
Yine bu konuda düşüncelerini açıklayan İbrahim Yılmaz makalesinde, “İslâm hukukunda “mubah” kategorisinde yer alan fiillerin, teşrî kılınma maksadına uygun olarak başkasının hakkını ihlal etmeden ve kamuya zarar vermeden kullanılmasının temel bir ilke olarak kabul edildiğini görmekteyiz.” derken, belki de bugünkü güncel tartışmalarda en çok sözü edilen “kamu zararı” tartışmalarına değinmektedir.
İncelenen konu esas itibarıyla ekonominin alanına girdiğinden, ekonomistlerin bu husustaki bakış açıları da yolumuzu aydınlatacaktır.
Ülkemizde ekonominin duayen isimlerinin açıklamalarına baktığımızda, bu düzenlemeyi hibe olarak değil, “gizli faiz”, “örtülü faiz”, “dolaylı faiz” gibi terimlerle adlandırdıkları görülmektedir.
Yine ülkemizde 5 yıl süre ile (2006-2011) Merkez Bankası Başkanlığı yapmış olan Durmuş Yılmaz da söz konusu uygulamayı “zımni faiz” olarak nitelemiştir.
Türk Hukuku açısından olaya yaklaşıldığında, gerek Borçlar Kanunu’nun 285. maddesindeki “henüz edinilmemiş bir hakkın bağışlanamayacağı” kuralı ve gerekse aynı maddede sayılan “malvarlığında bulunan bir para ya da malın bağışlanması gerektiği” şartı ile resmi açıklamalarda söz konusu ödemenin “hibe” olarak değil “destek” olarak ifade edilmesi ve ekonomi doktrininin çoğunluğunun bu ödemeyi hibe olarak tanımlamamaları hususları birlikte değerlendirildiğinde, yapılacak söz konusu ödemelerin Türk Hukuku açısından “hibe niteliğinde olmadığı” sonucuna varılmaktadır.
Meseleye İslam Hukuku açısından yaklaşıldığında da pek çok İslam hukukçusuna göre bir akdin hibe olarak tanımlanabilmesi için, öncelikle bağışlayanın malvarlığında mevcut halde bulunması gerekir. Yukarıda belirttiğimiz üzere bu husus açık ve sarih olarak ortaya konulmamış olup kuşkulu durumdadır.
Öte yandan, İslam Hukuku hibenin amacıyla da ilgilenmekte ve sahih bir amacı şart koşmaktadır. Ekonomistlerin bahsettiği üzere bu ödemeler hükümetin ekonomi politikasını desteklemek amacıyla sadece bankada mevduatı bulunanlara yapılan bir ödeme ise amacın sahihliği ve dolayısıyla İslam Hukukuna göre bu husus da şüphede kalmaktadır.
Diğer taraftan, “hibede ayrım gözetmemek, eşit ve adaletli davranmak” yolundaki ilke, bankada mevduat bulunduran bir kısım vatandaşlara hibe yapılması, bankaya parasını yatırmayanlar veya parası olmayanların bu hibeden mahrum kalması durumunda söz konusu ödemenin “hibe” olarak tanımlanmasını zorlaştırmaktadır.
Yine bir fıkıh kuralı olarak, hibenin kamuyu zarara uğratmaması da gerekir. Bu şart açısından bakıldığında da, İslam Hukuku açısından söz konusu ödemelere “hibe” denilmesi zordur. Zira ekonomistler, söz konusu ödemelerin ucu açık olup kamuyu çok ciddi zarara uğratabilme potansiyelini barındırdığını iddia etmektedirler.
İslam fıkhının ana kaidelerinden birisi, şüpheli şeylerden titizlikle kaçınmayı usul edinmektir. Nitekim Tirmizi tarafından nakledilen bir hadiste Hz. Peygamber, “Sana şüphe veren şeyi bırak, şüphe vermeyene bak” diye söylemiştir.
Yine Buhari tarafından nakledilen bir başka hadiste “Helâl olan şeyler belli, harâm olan şeyler de bellidir. Bu ikisinin arasında, halkın birçoğunun helâl mi, harâm mı olduğunu bilmediği şüpheli şeyler vardır. Bunlardan sakınanlar, dinini ve ırzını korumuş olur. Sakınmayanlar ise zamanla harâma düşerler” şeklindedir.
Hukukçular tarafından hukuki meselelere yorum getirilirken ana ilkelerden sapmamak gerekir. Bu ana ilkelerden birisi de, İslam Hukukundaki yukarıda bahsettiğimiz “şüphe” halidir.
Bu şüpheli durumları göz önüne aldığımızda biz söz konusu ödemelere Karaman kadar gönül rahatlığı ile “hibe” diyemiyoruz, “hibe vaadi” olup olmadığı ise ayrı meseledir.
İslam Hukuku’nda haram veya helali belirleme yetkisi münhasıran Kanun Koyucuya aittir. İslam Fıkhına göre asıl kanun koyucu Allah’tır.
Bu durumda devlet tarafından yapılan ödemelerin faiz mi yoksa hibe mi olduğu önem kazanmaktadır. Zira İslam Hukukuna göre faiz haram (Bakara Suresi 275. Ayet: “Allah alışverişi helal, faizi haram kılmıştır”), hibe ise helaldir.
