Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Demirhan ve diğerleri v. Türkiye davasında kararını açıkladı. Mahkeme, 239 kişinin adil yargılanma hakkının ve “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin ihlal edildiğine hükmetti.
Karar, 1’e karşı 6 oyla alındı. 6 hakim “ihlal var” derken, Türkiye hakimi Saadet Yüksel “ihlal yok” dedi. Yüksel, Yalçınkaya kararında da ihlal olmadığı yönünde oy kullanmıştı.
Hukukçular ne dedi?
Kararı değerlendiren hukukçular, yeniden yargılama yolunun açılması gerektiğine vurgu yaptı.
Uluslararası ceza hukukçusu Gökhan Güneş, ”AİHM, Yüksel Yalçınkaya kararındaki yaklaşımını bu dosyada da devam ettirmiş ve ihlalin, başvurucuların uğradığı manevi zarar için yeterli tazmin olarak kabul etmiştir” dedi.
”AİHM, tarihinde bir ilk olarak bu zamana kadar toplam 60 kez verdiği AİHS’in 7. madde ihlalini (suç ve cezaların yasallığı) kararını, Türkiye aleyhine tek bir dosya da 239 kişi hakkında verdi. Bunun anlamı, AİHM’in 230 kez 7. madde ihlali verdiğidir ve böyle bir kararın daha önce ne benzeri ve ne de örneği vardır. Bu nedenle, Demirhan/Türkiye kararı hukuk tarihinde bir ilktir!
AİHM’in aynı zamanda adil yargılanma hakkının ihlaline karar verdiği Demirhan ve diğerleri kararında başvurucuların cezalandırılmasına gerekçe yapılan hususlar sadece Bylock’la sınırlı değildir. AİHM, Yalçınkaya kararındaki delil ve yan delillerin kapsamını daha da genişletmiş ve güncel yargılamalar kapsamında delil kabul edilen hususların neredeyse tamamını suç ve cezaların yasallığı ilkesine aykırı bulmuştur. Bu deliller şunlardır;
- Bylock kullanım iddiası,
- Bazı başvurucuların ByLock kullandığını itiraf etmesi,
- ByLock mesaj içeriklerinin deşifre edilmesiyle kullanımın doğrulanması.
- ByLock kullanımıyla ilgili tanık ifadeleri,
- Sendika, dernek veya vakıflara üyelik,
- Kurumlarda veya şirketlerde çalışma veya üyelik,
- Bank Asya’da hesap hareketleri,
- Sosyal medya paylaşımları,
- Ev ve iş yerlerinde bazı yayınlar veya görsel-işitsel materyallerin bulundurulması,
- Cemaat tarafında düzenlenen etkinliklere veya gösterilere katılım,
- Cemaatle bağlantılı vakıflara bağış yapılması,
- Cemaate ait öğrenci evlerinde veya yurtlarda kalmak,
- KakaoTalk veya Eagle gibi diğer mesajlaşma uygulamalarının kullanılması,
- Bazı kişilerle iletişimi gösteren HTS kayıtları,
- Cemaat faaliyetleriyle bağlantılı Türkiye’ye giriş-çıkış kayıtları.
Başvurucular, mahkûmiyetlerinin öngörülemez olduğunu, ByLock kullanımının tek başına suçun tüm unsurlarını karşıladığı yönündeki yorumun keyfi ve geniş olduğunu, bu nedenle Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiğini savunmuşlardır. Ayrıca, ByLock verilerinin toplanması ve delil olarak kullanılmasında usulsüzlükler olduğunu, bu delillere karşı savunma yapmalarının engellendiğini ve mahkeme kararlarının yetersiz gerekçelere dayandığını, bu nedenle adil yargılanma haklarının da ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
Hükümet, Yüksel Yalçınkaya kararının sadece o davaya özgü olduğunu, bu başvurularda ise her bir başvurucunun durumunun bireysel olarak değerlendirildiğini, ByLock dışında başka delillerin de bulunduğunu, mahkemelerin her dosyada ayrıntılı inceleme yaptığını savunmuştur. Ayrıca, ByLock’un cemaat mensupları tarafından özel olarak kullanıldığını, bu uygulamayı kullananların örgütle irtibatının ve suçun manevi unsurunun oluştuğunu, başvurucuların ByLock raporlarına erişebildiğini ve savunma haklarının kısıtlanmadığını iddia etmiştir.
AİHM, başvurucuların tamamının ByLock kullanıcısı olduğunun tartışmasız olduğunu, Türk mahkemelerinin ByLock kullanımını örgüt üyeliği için tek başına yeterli gördüğünü, bu yaklaşımın Yüksel Yalçınkaya kararında tespit edilen sistemik sorunun bir parçası olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, Mahkemelerin, ByLock kullanan herkesin, mesaj içeriğine veya örgütle hiyerarşik bağa bakılmaksızın, otomatik olarak örgüt üyesi sayılmasına yol açtığını ve bu yaklaşımın, bireyselleştirilmiş değerlendirme yapılmadan, suçun tüm unsurlarının varlığına dair varsayım oluşturduğunu söylemiştir.
AİHM, bazı başvurucular hakkında ByLock dışında ek deliller olsa da, mahkemelerin asıl belirleyici unsur olarak ByLock kullanımını esas aldığını, mesaj içeriklerinin veya diğer delillerin çoğunlukla sadece ByLock kullanımını doğrulamak için kullanıldığını, mahkemelerin mesaj içeriklerini veya organik bağı ayrıntılı olarak incelemediğini vurgulamıştır. Bu nedenle, mahkûmiyetlerin esas dayanağı ByLock kullanımıdır ve bu yaklaşım, Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlaline yol açmıştır.
AİHM, adil yargılanma hakkı (madde 6) açısından da, mahkemelerin ByLock deliline otomatik ve şablon bir yaklaşım sergilediğini, başvurucuların savunma haklarının ve delillere etkin erişimlerinin sağlanmadığını, mahkemelerin kararlarında yeterli gerekçe sunmadığını, ByLock’un “örgütsel” amaçla kullanıldığına dair bireysel tespitler yapılmadığını belirtmiştir. ByLock verilerinin elde edilme ve sunulma süreçlerinde şeffaflık ve denetim eksikliği olduğu, savunmanın temel iddialarının dikkate alınmadığı ifade edilmiştir. AİHM, Türkiye’nin darbe sonrası yaşadığı olağanüstü koşulları dikkate almakla birlikte, başvurucuların adil yargılanma haklarına getirilen sınırlamaların zorunlu ve orantılı olmadığını, bu nedenle 6. maddenin de ihlal edildiğini belirtmiştir.
Sonuç olarak, mahkemelerin Bylock’a yaklaşımı sistemik bir sorundur ve bu durum hem 6. hem 7. maddenin ihlaline neden olmuştur. AİHM, bu davadaki ihlalin münferit bir olaydan değil, Türk yargısının ByLock deliline yaklaşımından kaynaklanan sistemik bir problem olduğunu vurgulamış ve yalnızca ByLock kullanımı tespit edilen herkesin mahkûm edilmesinin binlerce kişiyi etkileyen bir uygulama haline geldiğini belirtmiştir.
AİHM, Yüksel Yalçınkaya kararındaki yaklaşımını bu dosyada da devam ettirmiş ve ihlalin, başvurucuların uğradığı manevi zarar için yeterli tazmin olarak kabul etmiştir. Mahkeme, başvurucuların talep etmesi halinde başlayacak yeniden yargılamaları, ihlalleri gidermek için en uygun yol olarak görmüştür. AİHM, Türk makamlarını, Bylock kanıtlarına yönelik yargı yaklaşımındaki sistemik sorunu çözmeye çağırmış ve önünde binlerce benzer davanın beklemede olduğunu söylemiştir.
Yargıç Arnardóttir; çoğunluğun, başvuruculara masraf ve gider ödenmemesi yönündeki kararına katılmamıştır. Başvurucuların, Yüksel Yalçınkaya kararından önce başvuru yaptıklarını, bu nedenle hukuki yardım almalarının makul ve gerekli olduğunu ve bu masrafların ödenmesi gerektiğini savundu. Yine, AİHM’in sistemik davalarda standartlaştırılmış bir yaklaşım izlemesinin anlaşılır olduğunu, ancak masraf ve giderlerin ödenmemesinin mağdurların aleyhine sonuç doğurduğunu belirtmiştir.
Saadet Yüksel, Yalçınkaya kararındaki karşı oy gerekçelerini tekrar etmiş ve 6 ve 7. maddeler yönünden ihlal kararı verilmesine katılmamıştır.”
”Bu hatalarından bir an evvel dönülmeli”
Avukat Hakan Kaplankaya, ”Türk yargısı, yeniden yargılama davalarında bu hatalarından bir an evvel dönmelidir.” yorumunu yaptı.
”AİHM 2023 Aralık ayında komünike ettiği Yalçınkaya benzeri ilk bin başvurudan 239’unu bugün Demirhan vd. kararıyla sonuçlandırdı.
İçtihad ve mağduriyetler açık olduğundan dolayı, esas incelemesi için savunma dahi istenmemişti. Tüm başvurucular için m. 6 ve 7 ihlaline hükmedildi, Yalçınkaya’da olduğu gibi manevi tazminata gerek görülmedi, zira başvurucular için yeniden yargılanma yolu açıldı. Kararda Hükümetin başvurucuların durumunun Yalçınkaya’dan farklı olduğu ve dosyalarında Bylock içerikleri bulunduğu argümanına itibar edilmemiştir. AİHM tüm başvurucular için Bylock deliline otomatik sonuç bağlandığını tespit etmiş ve adil yargılanma gereklilikleri anlamında Yalçınkaya’da tespit edilen somut boşlukların geçerliliğini koruduğu vurgulanmıştır. Madde 7 ihlalinin giderilmesi yeniden yargılama sonucu ancak beraatle mümkündür. Tüm mağdurların yeniden yargılamada beraat ettirilmeleri gerekmektedir. Beraat kararlarıyla birlikte iç hukukta tazminat mekanizması işletilecektir. Ancak, yargılama giderleri açısından düşük de olsa bir tazminata hükmedilmesi yerinde olurdu, ancak dava artçı dava olarak ele alınmış ve buna da hükmedilmemiştir. Kararın en önemli sonucu, Yalçınkaya kararında belirtildiği üzere, Türkiye’deki yargılama pratiğinin sistemik bir şekilde mağduriyete neden olduğu gerçeğini somut şekilde ortaya koymasıdır. Bir gruba yönelik olarak sistematik ve yaygın şekilde tutuklama pratiği uygulayan yargı erkinin insanlığa karşı suç işlediği yönündeki görüşümüz kuvvet kazanmıştır. Bu karar, halihazırda zaten bu suçu işlemekte olan Türk yargısına bir çıkış imkanı hazırlamıştır. Türk yargısı, yeniden yargılama davalarında bu hatalarından bir an evvel dönmelidir. Karar Daire tarafından verildiği için 5 ay kadar sonra kesinleşmesi beklenmelidir.”
”Artık aklımızı başımıza alsak mı?!”
Avukat Levent Nazılıgüney, ”Bir seferde 239 başvurucuyla ilgili adil yargılanma hakkı ve kanunsuz ceza olmaz ilkelerinin ihlali kararıyla tarihe geçtik” ifadelerini kullandı.
”Ülkemiz bir hukuk devleti idi değil mi?! Tarihe geçtik! Ama bir seferde 239 başvurucuyla ilgili adil yargılanma hakkı ve kanunsuz ceza olmaz ilkelerinin ihlali kararıyla tarihe geçtik! Yazık değil mi insanımıza, ülkemize?! Artık aklımızı başımıza alsak mı?!”
”Ülke adına utanç vesikası”
Hukukçu ve insan hakları aktivisti Ufuk Yeşil, ”Bu karar bir ilk ve ülke adına utanç vesikası” dedi.
”AİHM, 9 yıldır emsali görülmedik hukuksuzluklara imza atan hakimlerin “tatilde” olduğu bugün, şimdilik 239, daha sonra da binlerce 7. madde ihlalinin öncüsü olan Demirhan/Türkiye kararını açıkladı. Bu, 239 Yalçınkaya kararı demek! Bu karar bir ilk ve ülke adına utanç vesikası!
AİHM’in Demirhan/Türkiye kararında ihlale gerekçe yaptığı hususlardan biri de; Bylock kullanımın kabulü, bu kullanımı doğrulayan çözülen mesaj içerikleri veya Bylock kullanıma ilişkin tanık beyanlarıdır.
Bunun anlamı, Yargıtay ve AYM’nin Bylock ile ilgili argümanlarının tarihin çöplüğüne gitmesidir. Artık, TDT olup olmamasının, mesaj içeriğinin ya da Bylock kullandığını kabulün bir önemi yoktur ve bunlar cezalandırma gerekçesi yapılamaz.
Demirhan kararında tekrar vurgulandığı üzere, suçun unsurları ve özellikle manevi unsur ortaya konulmadan verilen cezaların tamamı hukuksuzdur ve cemaatle bağlantılı dosyaların tamamı böyledir. Hiç birinde suçun unsurları bile araştırılmamıştır ve hepsinden ihlal çıkacaktır”
